第三十八條 離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利,另一方有協助的義務。

　　行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。

　　【釋義】 本條是關于離婚后不直接撫養子女的父母一方探望子女權利的規定。 本條規定是這次修改婚姻法新增加的內容。

　　在法理上，探望子女的權利是親權的一項內容，最早可溯至羅馬法中的家長權。婚姻家庭法中的親權是以主體間特定的親屬身份為發生依據的，父母婚姻關系的終結并不改變父母與子女的血緣身份關系?；橐龇ǖ谌鶙l明確規定,父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后父母對于子女仍有撫養和教育的權利與義務。因此，在將監護權判給一方的情況下，法律賦予了不直接撫養子女的另一方以探望的權利。

　　在發生探望權利糾紛時，首要的救濟方式是雙方當事人的協商。雙方不應囿于夫妻離異后的沖突紛爭上，應從有利子女健康成長的角度出發，對探望的時間、探望的方式，探望期間雙方對子女的安排等作出協商。當雙方無法就諸上事宜達成一致時，尤其在享有監護權的一方無故拒絕不直接撫養子女的一方探望子女時，享有探望權的一方可依民事訴訟法的有關規定提起訴訟，請求人民法院作出判決?；橐龇ㄐ薷恼髑笠庖娭?，有意見認為由人民法院對探望糾紛作出判決，在司法實踐中難以執行。父母對子女的探望權利雖然在1980年婚姻法中雖沒有明確規定，但是受法律保護。如果撫養子女的一方不允許非直接撫養子女的一方探望子女，非直接撫養子女的一方可以申請法院變更撫養關系。反對意見認為，享有監護權的一方不允許非直接撫養子女的一方探望子女并不能當然導致撫養關系的變更。如果說探望權的設立還兼顧了父母和子女雙方權利的話，那么監護權判決則主要考慮了子女身心健康的發展和未成年人合法權益的保障，它強調的是父母的義務而非權利。如果享有探望權的一方無力撫養子女，或判其撫養子女存在不利于子女身心健康發展的情形，即使享有監護權的父母一方拒不履行協助義務令其不能探望子女，法院也不能當然判決撫養關系的變更，因為撫養關系變更的出發點不是父母權利的滿足而是子女合法權益的保障。

　　需要說明的是，本法第四十八條規定對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關單位和個人應負協助執行的責任。這里涉及探望權判決或裁定的強制執行問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條的規定，發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定的財產部分，由第一審人民法院執行。民事訴訟法第二百三十一條規定，對判決、裁定和其他法律效力文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。但是強制執行的標的不是子女的人身。最高人民法院關于貫徹民事訴訟法意見第二百五十四條中規定，強制執行的標的應當是財物或行為。當事人拒絕履行發生法律效力的判決、裁定、調解書、支付令的，人民法院應當向當事人發出執行通知，在執行通知指定的期間被執行人仍不履行的，應當強制執行。

　　究竟探望權判決該如何強制執行?一些國家的法律作出了細致的規定。美國某些州的做法是，明確規定了對不允許探視或其他探視權糾紛的救濟措施。如科羅拉多州法律規定執行探視判決的，法院可以進行聽證或要求當事人尋求調解。有監護權的一方不允許有探視權的一方探視，情節輕微的，法院可以增加判決內容或執行條件，以保證對將來探視權利的執行。對拒不執行判決、具有蔑視法庭情況的，可以處以罰款或監禁，也可以在規定的時間內變更或取消監護權。在Smith一案中，母親因阻撓孩子父親的探視權而被一審法院以蔑視法庭判五天監禁。該母親的上訴被駁回，上訴法院認為她有義務履行一審法院要求其為孩子的父親探視創造條件的判決。因為孩子們年齡尚小，不能做出拒絕父親探視的意思表示，該母親也未能出示父親的探視對子女利益有害的證據。故法院判決：有監護權的母親有將孩子送至其父親處以實現其探視權的義務。在Egle一案中，有監護權的母親因一貫干涉其前夫對子女的探視權，包括不讓父親見孩子并且離間孩子與父親的關系，導致法院作出變更監護權的判決。

　　根據我國民事訴訟法第一百零二條第六項的規定，訴訟參與人或者其他人拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決裁定的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的依法追究刑事責任。因此對無故拒絕一方探望子女的當事人，情節嚴重的，可以依照民事訴訟法以及其他法律的規定處罰。

　　本條第三款規定了對探望權的限制。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。不直接撫養子女的父母一方的探望權，只有在特殊的情況下才能被加以限制。這種特殊情況主要是指探望有可能不利于子女的身心健康。如父母一方患精神疾病、傳染性疾病，有吸毒等行為或對子女有暴力行為、騷擾子女的行為等等。并且根據預防未成年人犯罪法第十四條的規定，未成年人的父母或者其他監護人和學校應當教育未成年人不得有下列不良行為：(一)曠課、夜不歸宿;(二)攜帶管制刀具;(三)打架斗毆、辱罵他人;(四)強行向他人索要財物;(五)偷竊、故意毀壞財物;(六)參與賭博或者變相賭博;(七)觀看、收聽色情、淫穢的音像制品、讀物等;(八)進入法律法規規定未成年人不適宜進入的營業性歌舞廳等場所;(九)其他嚴重違背社會公德的不良行為。當一方以探望子女為由，教唆、脅迫、引誘未成年子女實施以上不良行為則足以構成不利于子女身心健康的要件，可由人民法院依法中止其探望的權利。當以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接撫養子女的一方原享有的探望權利應可恢復。對此本條第三款規定，中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。無論是探望權利的中止或者恢復，都應有權利人的主張，具體程序由人民法院根據民事訴訟法的相關規定處理。