要件進(jìn)行審查后加以確認(rèn)。關(guān)于婚姻效力的認(rèn)定,國際社會一般也是“依婚姻締結(jié)地法”。1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》就規(guī)定了由婚姻締結(jié)地法決定婚姻的有效性,但違反承認(rèn)國的公共政策除外(公約第9條)。不管婚姻締結(jié)地國家是否屬于公約的締約國,凡是在婚姻締結(jié)地有效成立的婚姻,在其他任何國家都是有效的,其效力在任何國家都應(yīng)得到承認(rèn)。除非有相反證據(jù)證明,否則婚姻締結(jié)地主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的婚姻證書是有效的。(第10條)當(dāng)然,如果婚姻效力的承認(rèn)明顯違反被請求國的公共政策,或違反被請求國關(guān)于結(jié)婚的根本性實(shí)質(zhì)要件(第11條),則可以拒絕承認(rèn)該婚姻的效力。(注:根據(jù)1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》第11條的規(guī)定,締約國可以拒絕承認(rèn)婚姻的效力的情形包括:根據(jù)被請求國的法律,在結(jié)婚時:(1)一方已婚;(2)因血緣或收養(yǎng)形成的一方是另一方的親屬,雙方是直系血親或兄弟姐妹;(3)一方未達(dá)法定婚齡;(4)一方缺乏表示同意結(jié)婚的能力;(5)一方對結(jié)婚沒有自由表示同意(違反結(jié)婚意愿)。)

　　《意見》第188條規(guī)定“認(rèn)定婚姻的效力,適用婚姻締結(jié)地法律”與上述海牙公約規(guī)定的精神基本一致,但并沒有采取限制措施。《草案》第61條第2款也堅持適用“婚姻締結(jié)地法”原則,同時以“法律規(guī)避制度”來拒絕承認(rèn)外國締結(jié)婚姻的有效性。針對實(shí)踐中當(dāng)事人雙方規(guī)避我國強(qiáng)制性規(guī)定到境外結(jié)婚(主要是法定婚齡),或國際社會出現(xiàn)的同性婚姻現(xiàn)象,對其效力加以限制是非常必要的。但以法律規(guī)避制度來拒絕承認(rèn)外國締結(jié)婚姻的效力,并不能達(dá)到維護(hù)社會公共秩序的目的,也不能最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益。試舉例說明:中國公民甲男,21周歲,在英國留學(xué)期間與19周歲的英國乙女相戀準(zhǔn)備結(jié)婚,雙方本要在中國結(jié)婚,但知道自己沒有達(dá)到我國婚姻法規(guī)定的法定婚齡這一強(qiáng)制性規(guī)定,因而選擇到日本結(jié)婚,并按照日本法律締結(jié)合法婚姻。對此婚姻的效力是否予以承認(rèn)?若按照《草案》的規(guī)定“中華人民共和國承認(rèn)在境外締結(jié)的合法婚姻,但當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的除外”則此婚姻的效力不被認(rèn)可。顯然,拒絕承認(rèn)該婚姻的效力,既沒有達(dá)到維護(hù)我國社會公共秩序的目的,也不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。再如,荷蘭公民甲男與乙男在荷蘭依據(jù)荷蘭2001年《注冊伙伴關(guān)系法》登記為同性婚姻。甲、乙在中國上海某跨國公司工作,現(xiàn)申請中國承認(rèn)其同性婚姻關(guān)系。甲、乙雙方的同性婚姻在荷蘭(境外)屬于合法的婚姻,也不存在故意規(guī)避我國婚姻法中的禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定,如果以上述“法律規(guī)避”制度是不能拒絕承認(rèn)其效力的。但對于這類同性婚姻,如果承認(rèn)其效力,將明顯違背我國的社會公共秩序。因此我國應(yīng)拒絕承認(rèn)這類婚姻的效力。在涉外結(jié)婚問題上,如何達(dá)到既維護(hù)我國社會公共秩序,又有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益的立法目的?筆者認(rèn)為,應(yīng)采用“公共秩序保留”制度。因為,國際私法中的法律規(guī)避制度是防止涉外當(dāng)事人利用一國沖突規(guī)范而惡意規(guī)避內(nèi)國實(shí)體法中的強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的法律機(jī)制,與公共秩序保留制度的功能和目的都存在不同[4]。在國際私法理論上,限制外國法的適用主要是通過“公共秩序保留制度”來實(shí)現(xiàn)。為解決“移住婚姻”或稱“遷移婚姻”,一些國家也是通過公共秩序保留制度來否定規(guī)避法律的婚姻的效力。(注:如美國《沖突法重述(第二次)》第283條規(guī)定:“婚姻符合締結(jié)地州規(guī)定的要求的,其有效性得為普遍承認(rèn),但違反配偶及婚姻與之有最重要聯(lián)系的強(qiáng)有力的公共政策者除外。”)1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》第9條也允許締約國對境外締結(jié)的違反本國“公共秩序”的婚姻的效力拒絕承認(rèn)。實(shí)際上,1997年民政部辦公廳《關(guān)于對中國公民的境外婚姻證件認(rèn)證問題的復(fù)函》中也規(guī)定,“當(dāng)事人依婚姻締結(jié)地法律結(jié)婚,只要不違背我國婚姻法的基本原則和社會公共利益,其婚姻關(guān)系在中國境內(nèi)有效。”因此,我國應(yīng)采用“公共秩序保留”制度來拒絕承認(rèn)外國締結(jié)的婚姻的效力,而不是通過法律規(guī)避制度來否定。未來立法可以規(guī)定:“婚姻效力的認(rèn)定,適用婚姻締結(jié)地法。但承認(rèn)在中華人民共和國領(lǐng)域外締結(jié)婚姻的效力,不得違反中華人民共和國法律的基本原則和社會公共利益。”

　　(四)領(lǐng)事婚姻

　　領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的情況下,一國駐國外的領(lǐng)事或外交代表按照本國法所規(guī)定的方式,為本國人成立婚姻的制度[5]。領(lǐng)事婚姻制度得到1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和1961年《維也納外交關(guān)系公約》的肯定。但領(lǐng)事婚姻的有效性一般取決于以下三個條件:一是駐在國表示同意或不加反對;二是申請結(jié)婚的當(dāng)事人具有派遣國國籍,即派遣國領(lǐng)事只能為本國人辦理結(jié)婚(注:大多數(shù)國家法律規(guī)定:在辦理領(lǐng)事婚姻時,要求結(jié)婚當(dāng)事人雙方都是使、領(lǐng)館所屬國公民,如俄羅斯、比利時、巴西、德國、日本等;也有些國家只要求當(dāng)事人一方是使、領(lǐng)館所屬國的公民,如澳大利亞、意大利、保加利亞、葡萄牙等。