（一）法定離婚理由的實施效果

　　1、第1565條第1款的實施情況。依據(jù)第1565條第1款規(guī)定的基本的離婚構(gòu)成要件，離婚分為兩種情況：(1)當事人分居已滿一年、未滿三年的單意離婚。（2）當事人分居未滿一年，結(jié)合第1565條第2款提出離婚。現(xiàn)分別對這兩種情況進行分析：（1）當事人分居已滿一年、未滿三年的單意離婚。如前所述，在此種情況下的離婚，法院應(yīng)依據(jù)德國民法第1565條對其婚姻是否破裂進行診斷和預(yù)測，如發(fā)現(xiàn)婚姻確已破裂，應(yīng)判決離婚。但如有1568條苛刻條款之情形時法院仍得拒絕離婚。對于適用第1565條第1款的離婚，最初人們認為民法第1565條第1款的前提條件即婚姻共同生活已經(jīng)不復(fù)存在并且不能期待雙方恢復(fù)共同生活的條件是不容易證明的，但在實踐中完全是另一種情況。根據(jù)統(tǒng)計，大約全部離婚案件的20%的離婚申請是依據(jù)德國民法第1565條第1款提出的［10］，而且這樣的離婚申請在實踐中幾乎從未被拒絕。于是人們得出這樣的推定，即一般情況下，法官對當事人的陳述是滿意的，也就是說法庭放棄了對婚姻的全面分析和對婚姻是否具有治愈性的預(yù)測。在實踐中例外的案例很少。

　　在這種類型的案件中，用于證明婚姻破裂的事實大多數(shù)是在以前過錯原則統(tǒng)治時的離婚法中作為離婚理由被引證的事實：侮辱、通奸、持續(xù)的冷漠、虐待、酗酒以及對家事和孩子的疏忽。雖然也有一些離婚理由包含命運方面的因素（如性格不和）或者要求離婚的配偶本身的錯誤行為，但這不是一般情況，而只是一種例外，如丈夫同另外一個婦女建立了關(guān)系而要求離婚［11］。值得注意的是：在訴訟中提出的過錯觀點對于達成離婚目的越來越具有形式的意義。當事人也不再像過去那樣嚴肅地對待這些過錯行為或者感到自尊被傷害。由于申請相對人知道阻止離婚是徒勞的，因此他們將更多的精力轉(zhuǎn)到了對離婚后果的注意上。

　　（2）當事人分居未滿一年，結(jié)合第1565條第2款提出離婚。根據(jù)第1565條第2款的規(guī)定，配偶分居未滿一年，原則上不準離婚，只有在由于配偶他方的原因造成婚姻的繼續(xù)將對申請人產(chǎn)生苦不堪言的苛刻時，婚姻才能被解除。此時法院也應(yīng)首先根據(jù)1565條第1款第2句審查婚姻是否破裂。如果婚姻確已破裂，法院應(yīng)準予離婚。但如果法院發(fā)現(xiàn)存在第1568條［苛刻條款］規(guī)定的有必要維護婚姻的情形時，不準予離婚。據(jù)統(tǒng)計，在實踐中依據(jù)該條離婚的大約是全部離婚案件的5%［12］。德國學者認為，在所有的離婚方式中，依據(jù)該條的離婚是最不肯定的，因為這中間存在著很多不確定的因素：在哪些前提條件下，配偶能談得上分居？什么意味著婚姻的繼續(xù)？在哪些案件中，婚姻的繼續(xù)具有苦不堪言的苛刻［13］？這些問題成了人們在實踐中適用該條的障礙。

　　2、第1566條兩個破裂推定條款的適用情況。

　　（1）第1566條第1款的適用情況。第1566條第1款規(guī)定的分居已滿一年，當事人雙方請求或一方請求他方同意的合意離婚，在實踐中是最受青睞的一種離婚方式。據(jù)統(tǒng)計，想要離婚的夫妻中大約有65%的人走這條離婚之路［14］。對于這種方式的離婚，民法設(shè)置的唯一的障礙是分居滿一年，但這一障礙對于想要離婚的夫妻雙方而言并不算什么。因為民法第1567條第1款第2句規(guī)定，夫妻也可在婚姻住宅內(nèi)分居，如果夫妻聲稱他們已經(jīng)分居了一年，對于法官而言，幾乎不具有可審查性。很顯然，德國法通過這種方式已經(jīng)迂回導入了瑞典、法國、希臘和奧地利以及中國等立法例中已經(jīng)承認的兩愿離婚。

　　（2）第1566條第2款的適用情況。立法者設(shè)置第1566條第2款“配偶雙方三年以來分居的，即不可辯駁地推定婚姻已經(jīng)破裂”這樣一個條款的初衷，是為了保護當事人的私生活范圍免遭法庭調(diào)查的干擾。出于這樣一種利益，人們在告別舊法制定新法之際，將婚姻破裂推定設(shè)計為一般原則， 而將用具體的證據(jù)證明婚姻破裂作為一種例外。但立法者的這樣一種期待并沒有實現(xiàn)。在實踐中，按照民法第1565條第1款離婚的人是按照民法第1565條第1款結(jié)合第1566條第2款離婚的人數(shù)的兩倍［15］。這種推定離婚受到冷落的唯一原因就是分居的時間要求太長，當夫妻想到離婚時，往往才開始分居，三年的分居時間對他們來講是太長了。

　　3、苛刻條款的適用情況。

　　苛刻條款在立法的過程中就存在爭議。在實踐中由于苛刻條款的要件過于嚴格，適用苛刻條款成功阻止離婚的案例很少。正如同德國學者所說的那樣：“苛刻條款是作為例外被考慮的（像其文意所表明的那樣），它也只能在例外的案例中，一個不能治愈的已經(jīng)破裂的離婚才能被阻止。”［16］根據(jù)巴伐利亞州的統(tǒng)計，在1988年依據(jù)苛刻條款的離婚有5例被拒絕，在19，696個案例中僅有5例［17］！引人注目的是，只是在很少的案例中有人主張兒童的利益，并且沒有成功。從1981年以來公布的關(guān)于民法第1568條的判決中只有三例，其中只有最后一個案子取得了成功（理由是孩子存在自殺的危險）［18］。顯然，苛刻條款在實踐中的作用是很微弱的。

　　(二)德國法定離婚理由的研究結(jié)論

　　1、離婚自由化是一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

　　德國法定離婚理由在實踐中的實施情況表明：德國離婚法的發(fā)展與立法者的設(shè)想完全背道而馳。《修正法》頒布時，前聯(lián)邦德國司法部部長Dr.vogel曾在議會發(fā)表過這樣的講演：“新法對于法律的基本原則沒有任何改變，婚姻仍然是終生的結(jié)合，……未來通向法庭的路不會是平坦的。”［19］

　　但事實是離婚變得越來越容易，婚姻的穩(wěn)定因素，這些當年在反對派的堅持下寫進法律的條款，如1353條（婚姻被終身締結(jié)）、第1568條（苛刻條款）在實踐中的作用很微弱。據(jù)統(tǒng)計，在德國，1991年只有3‰的離婚申請被駁回［20］。有學者認為，盡管對現(xiàn)行的離婚理由還有來自各方面的批評，但是一個更嚴厲的離婚法是不可能被期待的［21］。

　　2、德國法定離婚理由制度設(shè)計本身為離婚自由化提供了廣闊的空間。

　　德國法定離婚理由的設(shè)計通過破裂認定方式的多元化為離婚自由化提供了廣闊的前景，使離婚法可以隨著離婚觀的變化及家庭政策的變化而由法官進行彈性的操作。根據(jù)前面的分析，德國法對婚姻破裂的確定的方式實質(zhì)上有兩種：一種是依據(jù)第1565條第1款規(guī)定的破裂要件，由法官來確定。這種方式其實就是立法例中常見的對婚姻破裂的概括式的立法，其特點就是法官具有較大的自由裁量權(quán)。另一種是破裂推定方式。破裂推定表面上看很客觀，但由于分居依第1567條第1款規(guī)定可以在婚姻住宅中進行，因此，當夫妻雙方通謀離婚時，法官根本無法查明，從而使兩愿離婚幾乎不存在法律障礙。立法者精心設(shè)計的分居一年的離婚障礙條款在合意離婚中形同虛設(shè)。

　　3、離婚中的過錯問題從目的化日益向手段化轉(zhuǎn)變。

　　在有責主義的離婚立法下，離婚是對有責配偶的懲罰和對無責配偶忠實于婚姻的獎勵。離婚訴訟的目的之一就是要求法庭分清是非，主張正義。對依據(jù)1565條第1款離婚的情況的研究已經(jīng)表明，在現(xiàn)代離婚中，雖然當事人用以證明婚姻確已破裂的事實仍然是對方的過錯，但當事人的目的已不在于或者主要不在于希望法庭為自己主張正義，分清是非，而更重要的是將其作為迅速擺脫不幸婚姻的手段。這樣一種轉(zhuǎn)變一方面意味著其背后隱藏的整個社會婚姻觀的轉(zhuǎn)變；另一方面也表明了將離婚后果與過錯分離的可能性。

　　4、離婚法的重點正悄然轉(zhuǎn)向離婚后果法。

　　離婚自由化的不可逆轉(zhuǎn)性，使離婚訴訟中當事人的注意力越來越轉(zhuǎn)向了對離婚后果的關(guān)注。當婚姻已經(jīng)破裂，離婚不可阻止之時，如何維護自己的合法權(quán)益，為重建離婚后的生活創(chuàng)造良好的基礎(chǔ)就成為當事人關(guān)注的中心。因此，當一個國家的法定離婚理由已基本能夠滿足社會的離婚需要時，對離婚后果法的研究和完善，就應(yīng)該成為學者和立法者工作的中心。

　　［注釋］

　　1.1938年納粹制定婚姻法，對過去的離婚法作了大量修改，并廢止民法第1564條至1587條關(guān)于離婚的規(guī)定。自此離婚法與民法典分離至《修正法》頒布。

　　2戴東雄：《親屬法論文集》，臺灣三民書局1988年初版，第324頁。

　　3④[德]GerhardWahrig：《Deutsches Woerterbuch》Belrtelsmann Lexikon-Verlag Gueterslonh.Berlin.Muechen.Wien 1968,1975,第4228頁、第3178頁。

　　⑤⑦⑧⑨[德]Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001版，第323-324頁、第323頁、第331頁、第342頁。

　　⑥德國民法第1353條［婚姻的共同生活］第1款規(guī)定婚姻是對于終身而締結(jié)的。配偶雙方負有過婚姻共同生活的義務(wù)；配偶雙方互相為對方承擔責任。

　　⑩11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21［德］Dieter.Henrich:《Familienrecht》WaLter de Gruyter.Berlin.new York1995年,第144頁、第144頁、第145頁、第145頁、第146頁、第147頁、第148頁、第148頁、第148頁、第150頁、第142頁、第150頁。

作者：樊麗君