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涉外婚姻注意點

來源:未知作者:未知發布時間:2011-11-27分享到:

  律師在涉外離婚案件中可以為當事人下列法律服務:解答法律咨詢、起草法律文書、代辦 離婚登記、代理參加離婚訴訟、代理申請承認外國法院的判決書。但是,實務中律師必須注 意以下事項: 一、對離婚的主體及能否起訴進行審查 律師辦理涉外離婚,無論代書、還是代理登記及代理訴訟等,應首先審查離婚當事人 的主體是否合格。要求其出具合法的身份證明,如身份證、護照等,查明該委托人國籍及是 否有華僑或留學生的特殊身份。至于那些非法移民,均不能接受委托。還應要求委托方出具 有效的婚姻締結法律文書,如《結婚證》。對于在國外的結婚文件,應當由其同時出具中文 譯本。 在證實雙方當事人合法的身份及有效的婚姻關系后, 還需審查當事人是否符合起訴的 條件, 即是否為登記離婚或起訴受理法院國的法律所禁止或有一定的限制, 如巴西, 阿根廷、 馬耳他受天主教影響的國家不承認離婚制度。又如《法國民法典》規定,雙方結婚六個月, 不得相互同意離婚;《意大利民法典》規定,離婚必須先別居五年;澳門離婚制度規定,請 求協議離婚的,其先決條件必須是結婚已滿三年,未滿三年者不得協議離婚。我國離婚制度 規定,女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內男方不得提出離婚。原告撤訴 或撤訴處理的離婚案件,沒有新情況、新理由的,6 個月內不能起訴. 二、確定離婚方式 當事人夫妻雙方能否協商離婚,包括對子女、財產、債務均能達成協議的,則可選擇 訴訟調解離婚或登記離婚。 同時應考慮到各個國家或地區是否設立登記離婚制度, 即行政離 婚制度。有的國家只能通過訴訟離婚,如德國、英國、法國、荷蘭,包括我國香港地區也是 只有采取訴訟離婚程序。有的國家或地區兼采訴訟離婚與行政登記離婚,如日本、葡萄牙, 羅馬尼亞、古巴、海地、墨西哥、臺灣地區。即便在某些國家地區中允許采用行政程序登記 離婚的,也有一定的限制條件。在《婚姻登記條例》實施前,我國公民與外國人離婚是不能 通過登記離婚,必須經法院調解或判決。鑒于有些國家不承認離婚調解書,以調解結案的當 事人可以要求法院以判決的形式離婚。《上海市涉外婚姻管理暫行規定》中規定:“中國公 民同外國人之間的婚姻, 雙方當事人自愿離婚或者一方當事人要求離婚, 應當依法自人民法 院提起離婚訴訟。 由于法院辦理涉外離婚的一般均要收費, ” 我國法院的收費與國內離婚案 件收相同均為夫妻財產的 1%。這表明當事人采用訴訟離婚,增加離婚成本。而選擇登記離 婚的,可以降低離婚成本。一般而言,采用登記方式,當事人需親自到場,對于可以在國內 辦理內地居民同香港、 澳門、 臺灣地區之間的婚姻, 也必須雙萬親自到場才能辦理協議離婚。 當事人不到場而委托別人可以通過協議登記再婚的, 只能是雙方均在國外的留學生或在國外 工作的,或夫妻雙方均居住在國外的華僑(只有在居住地機關不予受理其離婚的情況下),才 可以委托律師在其原結婚登記地辦理登記離婚。 三、確定離婚管轄法院 涉外離婚涉及到國家的公共秩序和本國公民的切身利益, 世界各國常以當事人的住所、 居所、國籍作為涉外離婚管轄的依據。以當事人的住所,居所為依據的,如英、美、瑞典等 國家;以當事人的國籍為依據的,如法國、德國等國家。有些地方管轄非常寬松,如美國的 內華達州和阿拉斯加州,無論你是哪國公民,只要在該州住上六個星期,該州就有管轄權。 受理法院準據法的制度及內國法制度的不同, 直接影響當事人的權益, 最為明顯的是婚后夫 妻共同財產制度規定的不同。 英國和澳大利亞等英美法系國家實行夫妻分別財產制, 在婚姻 關系存續期間各自所得的財產也歸各自所有。 美國的情況比較特殊。 它是一個這兩種制度并 存的國家。亞利桑那,加利福尼亞、愛達荷、路易斯安那,內華達、新墨西哥,德克薩斯, 華盛頓和威斯康星 9 個州及波多黎各和關島實行夫妻共有財產制。 其余 41 個州及哥倫比亞 特區和維爾京群島實行夫妻分別財產制。 我國也實行夫妻共同財產制。 在婚姻當事人之間未 適用約定財產制時,即適用夫妻共有財產制。我國法院對涉外離婚管轄,只要被告在國內有 住所或居所的,就可以受理。同樣對于被告不在中國境內的,如果原告是中國人或在國內有 住所、 居所的,中國法院也可以受理。 另外, 我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權: 1. 在國內結婚并定居國外的華僑, 如定居國法院不予受理, 可由婚姻締結地人民法院管轄。 2. 在國外結婚并定居國外的華僑, 如定居國法院不予受理的, 由一方原住所地或在國內的最后 居住所地人民法院管轄。 3.中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人 民法院提起離婚訴訟, 國內一方住所地人民法院都有管轄權。 如國外一方在居住國法院起訴, 國內一方可向人民法院起訴的。 4.中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離 婚的,應由婚姻締結地人民法院管轄。 涉外離婚涉及到法院級別管轄的問題,一般的涉外 離婚案件應由向基層人民法院管轄, 對于有重大影響的離婚案件則應向有管轄權的中級人民 法院起訴。 四、代理訴訟 代理涉外離婚案件時,應告之委托人不急不躁,不要急于起訴,也不要急于應訴,應 先了解對方所在國有無管轄權,并綜合考慮各國的私法,全面把握各國的離婚標準,財產分 割,對配偶的幫助補償、個人財產中的債務的認定,子女監護權的確定等等。作為被告的代 理人,特別應注意到對方當事人在國外起訴的,在收到外國法院送達的離婚法律文書時,不 應隨便簽收。可以建議當事人盡量暫行回避、采取暫不簽收外國法院的訴訟文件。如果有必 要的話, 應當在對方向我國法院申請承認外國法律文書之前, 向中國有管轄權的法院提起離 婚訴訟。在尊重國家主權,保證當事人的人格,維護當事人權利的基礎上,代理人可盡量與 對方溝通,達成調解協議,有必要時應向對方發函,如原告仍具有中國國籍的,應告知其即 使外國判決離婚,此判決書也必須得到中國法院的承認;否則,在辦清這些手續之前,另行 結婚的,即觸犯中國法律,構成重婚罪。代理原告起訴時,特別是被告在國外的,主要應從 兩方面考慮,一是應考慮在國內起訴時,法院對在國外的一方財產較難查清,特別是涉及不 動產,法院不會對此強行判決。綜合利弊分析,可由當事人本人擇地起訴。若按照經常的外 交送達,僅一次送達需要 4 個余月,一般離婚可能需要 1—2 年。對此可建議受理的法院采 取“雙管齊下”的辦法,一面先直接郵寄送達,一面采用外交送達。但要注意的是,美國、英 美國、 美國 國等一些普通法系接受郵寄送達方式, 國等一些普通法系接受郵寄送達方式,但法國、埃及等國明確反對郵寄送達,日本不承認 郵寄送達的效力。 至于當事人涉及在國外的財產, 可委托國外律師調查或司法協助委托調查。 五、關于申請承認外國判決的代理 申請承認外國法院判決的案件中,律師也可以作為特別授權代理人參予訴訟。對于向 我國法院申請承認判決的, 律師首先應對涉外法律文書進行審查, 審查作出判決的外國法院 的法律文書是否已經發生法律效力, 其判決是否違反我國法律的基本原則, 或不危害我國國 家的主權、安全和社會公共利益等,還要考慮是否符合《最高人民法院關于中國公民申請承 認外國法院離婚判決程序問題的規定》。并應告知當事人,中國法院不承認離婚判決中的夫 妻財產分割,生活費的承擔、子女撫養方面的判決,只承認離婚的效力。對于當事人申請認 可臺灣地區法院的民事判決, 須提供不違反一個中國原則的臺灣地區有關法院民事判決書正 本或經證明無誤的副本, 還應提供民事判決書的“切結書”(即民事判決生效證明書)等公證或 認證的法律文書。如果法律文書為外文的,需準備中文譯本,并向法院提交。申請我國法院 承認外國法律文書,應向以下法院提出: (一)國務院批準設立的經濟技術開發區人民法院; (二)省會、自治區首府、直轄市所在地的中級人民法院; (三)經濟特區、計劃單列市中級 人民法院; (四)最高人民法院指定的其他人民法院; (五)高級人民法院。 綜合各國立法 及有關國際條約的規定,一般認為,承認外國判決之條件應當是: (一)原判決國法院必須 具有合格的管轄權; (二)判決已經生效; (三)訴訟程序公正; (四)判決必須合法取得而 非以欺騙手段取得; (五)不存在“訴訟競合”; (六)承認與執行外國判決不違背內國公共秩 序。 六、關于委托事項、委托權限以及委托書的公證認證。 國內律師在接受外國當事人委托后,大都是身在不同國度,不能當面敘說,律師應指導 其有目的地陳述,根據陳述為其起草法律文書,包括委托書、起訴書、離婚意見書或雙方同 意離婚的協議書。 當事人的委托書及起訴書、 離婚意見書應當經過委托人所在國公證機關公 證,并經我國使領館認證,或直接由我國使領館公證。書寫法律文書應注意按照大使館的規 定的格式填寫, 但對于外文書寫的法律文書(如起訴狀)、 委托書等, 必須附有中文譯本。 對 于當事人不能親自回國辦理離婚的當事人。 當事人除出具必須的法律文書外, 還應出具一份 不能親自回國經公證或認證后的證明文件。 當事人的委托書應寫明具體委托事項, 特別是簽 收法律文書等。因為簽收法律文書非常重要,可以減少本應經過司法送達的時間,也可以減 少法院輾轉送達的麻煩。 當事人愿在離婚中放棄不動產的數額較大的行為, 律師應讓其出具 有關放棄財產的聲明書(離婚意見書)或在起訴書中寫明。代理律師不應僅憑口頭聯絡,為其 放棄財產,以免代理人陷入財產糾紛的泥潭當中。雙方都在國外的當事人,在達成一致的離 婚意見時,為了減少費用,會要求代理人代理雙方離婚。這種做法雖為當事人雙方自愿,但 是與中國的法律相違背的,不應接受。

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